Mise à jour du 10 décembre 2021 : L'Hôpital Nord Franche-Comté a annoncé qu'il renonçait à l'envoi de mises en demeure pour abandon de poste et cherchera une solution individuelle avec chaque soignant suspendu.

Mise à jour du 7 décembre 2021 : ajout de précisions de Céline Durosay, secrétaire nationale du syndicat CNI, sur la procédure entamée entre l'établissement et les salariés.

« Le personnel non [vacciné] sera radié de l’hôpital le 15 décembre pour "abandon de poste" à Belfort», « Après le temps des suspensions vient celui de la radiation pour "abandon de poste". Une humiliation supplémentaire alors que depuis le 15 septembre, on nous empêche de travailler »...

Plusieurs utilisateurs de Twitter relayent, ces derniers jours, un même article du quotidien L'Est républicain publié le 30 novembre sous le titre « Belfort - Montbéliard. Covid-19 : le personnel non vacciné sera "radié de l’hôpital le 15 décembre" pour abandon de poste ».

On y lit que la direction de l'Hôpital Nord Franche-Comté (HNFC) a mis en demeure « les 23 derniers membres du personnel non vaccinés [...] dont seuls trois à quatre font partie des équipes soignantes [...] de recevoir leur première dose avant le 15 décembre, sous peine d’être radiés des effectifs ».

Mais le motif de licenciement retenu, l'abandon de poste, amène de nombreux internautes – dont l'avocat Fabrice Di Vizio, connu pour ses virulentes critiques de la politique sanitaire du gouvernement – à s'interroger sur sa validité légale dans ce cas de figure précis. 20 Minutes fait le point.

FAKE OFF

« Il s'agit d'une situation tellement inédite qu'il est difficile de se prononcer. Il n'y a pas de jurisprudence en la matière », explique Me Audrey Elfassi, avocate spécialisée dans la défense des professionnels de santé, à 20 Minutes. Sauf contre-indication médicale, les soignants sont soumis à l'obligation vaccinale contre le Covid-19 depuis le 15 septembre 2021, sous peine d'être suspendus.

« L'employeur dispose d'un pouvoir de sanction mais il a aussi le devoir de veiller à la santé de ses salariés, et, en l'occurrence, de ses patients. En 2012, la Cour de cassation avait rendu un arrêt reconnaissant la cause réelle et sérieuse du licenciement d'un salarié [de pompes funèbres qui refusait de se faire vacciner contre l'hépatite B, obligatoire dans sa profession] », illustre-t-elle.

Une décision qui serait « irrégulière et illégale »

En pratique, comme l'indique le ministère de la Santé sur son site, l'employeur peut suspendre un soignant non vacciné « tant que l’agent ne remplit pas les conditions nécessaires à l’exercice de son activité ». Mais celui « demeure en position d’activité » car « la suspension n’a pas pour effet de rendre l’emploi vacant ».

Pour Benoît Sevillia, avocat au barreau de Paris, la décision de l'Hôpital Nord Franche-Comté, si elle était mise en place, serait « tout à fait inappropriée, car à la fois irrégulière et illégale » : « La procédure de radiation pour abandon de poste doit répondre à un certain nombre de conditions, notamment le fait que l'agent soit auparavant mis en demeure de reprendre ses fonctions. Mais encore faut-il pour cela qu'il soit en condition de les exercer. »

« Or, dès lors que le salarié en question est suspendu de façon unilatérale par son employeur, il ne peut pas lui être reproché de ne pas exercer sa fonction ni d'être mis en demeure de reprendre celle-ci », poursuit-il. Et d'ajouter : « La loi du 5 août 2021 prévoyait les suspensions de soignants non vaccinés [à partir du 16 octobre], mais celles-ci n'avaient pas de caractère disciplinaire et il n'a jamais été envisagé que de telles suspensions puissent ensuite déboucher sur des radiations pour motif disciplinaire. »

Une mise en demeure de reprendre le travail le 15 décembre

C'est d'ailleurs ce que déplorait, le 2 décembre, sur l'antenne de France Bleu, Nathalie Depoire, présidente de la Coordination nationale des infirmières (CNI) en Nord Franche-Comté : « Dans le texte, rien n'est prévu au-delà de la suspension. Là, c'est la même autorité qui les a suspendus, qui leur a déprogrammé le badge d'entrée sur l'hôpital, qui leur annonce qu'ils vont être poursuivis pour un abandon de poste. Ce n'est pas leur décision de ne pas venir à l'hôpital. »

Et Céline Durosay, secrétaire nationale du CNI, d'ajouter auprès de 20 Minutes : « La direction a envoyé au personnel concerné une mise en demeure de se présenter à leur poste de travail dans le respect de leur obligation professionnelle le 15 décembre, en stipulant qu"ils seront considérés en abandon de poste s'ils ne se présentent pas. On s'oppose à ce motif car ce ne sont pas ces salariés qui refusent de venir au travail. »

Pour Benoît Sevillia, le licenciement des soignants non vaccinés pourrait uniquement se faire selon « le droit commun du licenciement », pour désorganisation au sein de l'hôpital : « Un salarié qui prolonge son absence et génère de fait une telle désorganisation dans son entreprise peut faire l'objet d'un licenciement. Mais cela se fait généralement pour des motifs liés à la santé. Ce n'est pas le cas ici, mais, si l'on dresse un parallèle, la suspension entraîne une absence de longue durée qui génère en soi une désorganisation – sans qu'il n'y ait le moindre aspect disciplinaire propre à l'abandon de poste. »