L’épidémie n’aura pas épargné la parole politique. Encore moins celle du président de la République. Dans une interview accordée à la presse régionale le 29 avril dernier, Emmanuel Macron détaillait son plan de déconfinement progressif. Le pass sanitaire était présenté par le chef de l’Etat comme un simple « outil supplémentaire » pour protéger les Français du Covid-19. « Le pass sanitaire ne sera jamais un droit d’accès qui différencie les Français. Il ne saurait être obligatoire pour accéder aux lieux de la vie de tous les jours comme les restaurants, théâtres et cinémas », assurait-il à l’époque.

74 jours plus tard, dans une allocution télévisée diffusée lundi et face à l’augmentation rapide des cas de contaminations dus au variant Delta, le locataire de l’Elysée est revenu sur ses propos sans ciller. « Notre choix est simple : faire porter les restrictions sur les non-vaccinés plutôt que sur tous. C’est le sens du pass sanitaire qui sera étendu », a-t-il annoncé. Bien qu’attendue, cette extension n’en inquiète pas moins certains professionnels du droit et élus.

• Qu’a annoncé Emmanuel Macron ?
  

Instauré en France depuis le 9 juin, le pass sanitaire servait jusqu’ici de « preuve » de non-contamination pour accéder à des événements regroupant plus de 1.000 personnes, aux discothèques et bars dansants recevant plus de 50 personnes ou pour certains déplacements en Corse ou en Outre-mer. Obligatoire dès 11 ans, ce pass avait vocation à ne pas durer et devait disparaître dès le 30 septembre prochain. Mais le variant Delta est venu changer la donne.

À partir du 21 juillet, le pass sanitaire – c’est-à-dire un test PCR négatif, la preuve d’une contamination au Covid-19 de moins de six mois ou une attestation de vaccination complète – sera obligatoire pour accéder aux « lieux de loisirs et de culture » (théâtres, musées, cinémas…) rassemblant plus de 50 personnes, et ce à partir de 12 ans. Début août il sera étendu aux cafés, restaurants, centres commerciaux, ainsi qu’aux avions, trains ou cars effectuant de longs trajets et aux établissements médicaux (hôpitaux, maisons de retraite…). Cette extension à d’autres établissements recevant du public nécessite le vote d’une loi et sa promulgation.

• Est-ce que c’est légal ?
  

Sans le détail du texte venant encadrer cette extension du pass sanitaire – il sera présenté le 19 juillet en Conseil des ministres –, difficile de se prononcer, souligne le chercheur et ancien professeur de droit constitutionnel Michel Lascombe. En revanche, pour que la mesure soit conforme à notre Constitution, « il ne peut y avoir d’interdiction générale et absolue » pour celles et ceux qui n’auront pas reçu le cycle de vaccination complet : « Le gouvernement ne peut pas dire, par exemple, que les personnes non-vaccinées n’ont plus le droit d’accéder à tel ou tel lieu. Il doit fixer des jauges, des limites dans le temps, etc. »

Saisi en mai dernier par des députés de gauche à l’issue du vote instaurant la première version du pass, le Conseil constitutionnel avait validé le dispositif. Dans leur décision, les Sages avaient rappelé que, dans le texte, les loisirs soumis au pass sanitaire excluaient les « activités politiques, syndicales ou cultuelles ». Une précision qui a son importance, souligne Michel Lascombe : « C’est une question de mesure et de proportionnalité entre le risque encouru pour nos libertés fondamentales et le danger que l’on cherche à circonscrire. Ce n’est pas la même chose de porter atteinte à la liberté de culte et de porter atteinte à la liberté d’aller au restaurant. » Cette dernière n’étant pas protégée par la Constitution.

L’autre critère, rappelle ce spécialiste, c’est que l’exécutif doit pouvoir « justifier » la limitation éventuelle des libertés fondamentales : « En l’occurrence, la jurisprudence démontre que la situation sanitaire reste admise par les juges pour motiver ces atteintes. » Contacté par l’AFP, le constitutionnaliste Dominique Rousseau estimait pour sa part que « du point de vue du droit », instaurer un pass sanitaire élargi restait tout à fait légal puisque la Constitution impose à l’Etat « la protection de la santé publique ».

Une décision rendue par le Conseil d’Etat le 6 juillet dernier pose toutefois question. Saisi en urgence par l’association la Quadrature du Net (QDN), la juridiction a rejeté la suspension du pass sanitaire, alors que la QDN craignait « un usage de données personnelles sensibles » (état civil, justificatifs de statut vaccinal ou de résultat de test). Or, pour justifier sa décision, les juges se sont appuyés sur le fait que le pass n’était pas demandé pour « les activités du quotidien ». Pour la constitutionnaliste et ancienne magistrate Annabelle Pena, « la version élargie pose alors un problème juridique : la question est de savoir si cette extension du pass sanitaire ne porte pas une atteinte disproportionnée à un certain nombre de libertés : le droit au respect de la vie privée et la liberté d’aller et venir ».

• Pourquoi cette extension suscite-t-elle des craintes ?
  

Fermement opposé au pass sanitaire, le sénateur centriste de Haute-Savoie, Loïc Hervé s’insurge : « Il y a des risques de dérives très préoccupants. On va confier des prérogatives de puissance publique à des personnes qui ne sont pas formées pour faire ça. Un patron de bar qui doit contrôler l’identité et l’état de santé de ses clients à travers ce pass élargi, ça pose une difficulté de fond. On bascule dans un monde du contrôle social. »

Au-delà des craintes portant sur le respect du droit à la vie privée, Annabelle Pena y voit une « obligation vaccinale déguisée ». « Le gouvernement ne s’en cache pas, l’extension du pass sanitaire vise à inciter à la vaccination. On assiste à la mise en place d’un régime d’autorisation préalable à l’exercice de la liberté. » Pour cette juriste, cette mesure a pour conséquence une « inversion de l’échelle des valeurs » : « Jusqu’à présent, on exerce notre liberté et le juge ou le législateur peut venir la limiter exceptionnellement après. Là, c’est l’inverse. La liberté devient l’exception et l’interdiction devient la règle. » La question cruciale portera donc sur l’encadrement de ces mesures, en particulier dans le temps.

Et le débat pourrait bien secouer la classe politique dans les jours à venir. Sondés par le Premier ministre la semaine passée, les groupes de la majorité et les socialistes s’étaient dits plutôt favorables à l’extension du pass. Le groupe LR en revanche l’avait jugée « inopportune » dans une lettre adressée à Jean Castex. Dans les couloirs du Sénat, Loïc Hervé constate que les positions sur le sujet évoluent et les certitudes de certains de ses collègues vacillent. « Même si j’ai l’impression d’être très seul, je ne me décourage pas, confie-t-il à 20 Minutes. Ceux qui me disaient il y a un mois, "T’es parano, ce ne sera pas généralisé", me disent maintenant qu’ils ont peut-être été naïfs. »