Abattoirs, Ehpad… Malgré l’état d’alerte général face au Covid-19, certains lieux de travail se sont transformés en clusters. Les salariés qui ont dû continuer de travailler sur site, au contact des usagers ou clients, ont pu s’exposer à des contaminations. Et certains syndicats n’ont pas hésité à médiatiser des décès d’employés qui auraient été, selon eux, contaminés sur leur lieu de travail.

Alors forcément, les juristes s’attendent à l’arrivée de contentieux dans lesquels les employeurs seront mis en cause pour ne pas avoir assumé leurs responsabilités. « Je pense qu’on en est vraiment au début, estime Sophie Selusi-Subirats, maître de conférences en droit privé à l’Université de Montpellier interrogée par l’Association des journalistes de l’information sociale (Ajis). Parce que les salariés vont avoir de plus en plus conscience de ces éléments-là, que les organisations syndicales vont pousser, que les avocats se forment et n’hésiteront pas. Cela fait vraiment partie des questions actuelles du monde professionnel ».

C’est d’autant moins étonnant que la pandémie a pris de court tout le monde. Et ce, alors même que le risque infectieux n’est pas étranger aux entreprises et documenté par l’OMS, observe Sophie Selusi-Subirats. Des épisodes comme le H1N1 en 2009 ou le chikungunya en Outre-mer étaient déjà passés par là, conduisant les entreprises à s’adapter. Mais, signe de la fébrilité générale sur le sujet, le gouvernement a multiplié les protocoles sanitaires à destination des entreprises, selon leur secteur d’activité. Celles-ci ont alors « ont réagi comme elles pouvaient », révélant dans certains cas les « lacunes d’une prévention des risques professionnels efficace », estime Sophie Selusi-Subirats.

Des employeurs déjà attaqués en justice

Elle constate par exemple que dans les supermarchés, des manutentionnaires géraient les approvisionnements sans équipements de protection, sans être formés, sans possibilité de se laver les mains ; que dans les transports ou près des caisses des magasins, les plaques en plexiglas ont tardé à arriver, alors même qu’elles constituaient une bonne alternative à la pénurie de masques… Bref, selon la juriste, certains employeurs peuvent avoir des choses à se reprocher. Identification des risques, mise à jour du document unique d’évaluation des risques, consultation des élus du personnel… Le Code du travail impose une série de méthodes pour protéger la santé et la sécurité des salariés. Et s’en tenir aux divers protocoles sanitaires ne suffira peut-être pas.

Lorsque ces obligations n’ont pas été suivies, certains CSE ou organisations syndicales sont allés en justice. C’est ce qui s’est passé dans le cas d’Amazon : en plein confinement, le tribunal de Nanterre a jugé en référé que le géant de la logistique, mis en demeure par l’Inspection du travail après une plainte du syndicat Sud, avait « méconnu son obligation de sécurité et de prévention de la santé des salariés » et lui a demandé de conduire à une « évaluation des risques ». Menacé au portefeuille en cas de non-respect de ces consignes, Amazon – qui estime, lui, avoir mis en place « de très nombreuses mesures » – a décidé d’interrompre son activité pendant quelques jours, le temps de se remettre dans les clous.

Un débat « extrêmement complexe »

Mais toutes les tentatives n’aboutissent pas : faute de preuves suffisantes, Terra Fecundis, l’entreprise de travail temporaire espagnole attaquée par la CFDT pour absence d’évaluation des risques et de mise en œuvre de procédures de protection, n’a pas été condamnée, alors que 258 cas positifs avaient été découverts parmi des ouvriers en travail détaché.

« Le débat va être extrêmement complexe, estime Stéphane Bloch, avocat associé chez Flichy Grangé Avocat et membre d’AvoSial, association qui regroupe les avocats spécialisés dans la défense des employeurs. Il serait déraisonnable de condamner un employeur pour ne pas avoir imposé le port du masque alors que la doctrine a pour le moins été fluctuante. L’employeur est responsable, en l’état des connaissances du moment ». Difficile, donc, d’attaquer sur des faits intervenus en février ou début mars, quand tout le monde naviguait à vue.

En cas de contentieux, la polémique promet malgré tout d’être vive, d’autant qu’« il y a des entreprises qui ont milité pour faire des relevés de température, des tests. Mais le gouvernement a considéré que ce n’était pas possible en l’état », relève l’avocat. En résumé : « on ne peut pas faire peser sur les employeurs une responsabilité que les pouvoirs publics n’ont pas assumée », lance-t-il.

La tentation du « coup médiatique »

Pour le professeur de droit privé à l’Université de Lorraine Patrice Adam, interrogé par 20 Minutes, les risques de condamnation en justice sont très loin d’être assurés, si bien que les recours des salariés ou des élus du personnel pourraient ne pas être nombreux. Sur la partie pénale, où certains s’attendent à des accusations de « mise en danger de la vie d’autrui » par exemple, « la loi exige la violation d’une obligation particulière : il faut qu’un texte législatif ou un règlement impose une règle précise de sécurité ». Selon lui, il est difficile d’invoquer alors une simple « norme générale » qui ne serait pas respectée, comme l’obligation de protéger la santé et la sécurité des employeurs. Pas sûr non plus que les protocoles sanitaires publiés par le ministère du Travail puissent être opposés car ils n’ont pas de valeur juridique…

Quant aux recours devant les prud’hommes, « la faute de prévention n’est pas en soi un préjudice », affirme Patrice Adam. Comprendre : il est inutile de chercher à faire condamner a posteriori un employeur qui n’aurait pas fourni de protections, si aucun cas n’a finalement été détecté parmi les salariés. Mais peut-être que des CSE ou des syndicats tenteront malgré tout la bataille : on serait alors dans des procès dont le but n’est pas tant de gagner que « de faire un coup médiatique, pour remettre sur le devant de la scène la santé au travail ».

La « boule au ventre » comme « préjudice d’anxiété »

A moins de démontrer, mais c’est là encore une hypothèse, que l’absence de protections suffisantes a généré un « stress » chez les salariés. Cette « boule au ventre », connue par de nombreux salariés contraints à continuer le travail en temps de confinement, pourrait-elle être qualifiée de dommage et donc valoir indemnisation ? Selon certains juristes, l’analogie avec le « préjudice d’anxiété » se tente.

La justice a reconnu ce préjudice dans le cas de mineurs qui ont été exposés à l’amiante ou à d'autres substances toxiques susceptibles de causer chez eux des maladies pulmonaires et ayant entraîné, pendant des années, la peur d’en devenir victimes. « Comme la jurisprudence a commencé à évoluer sur les substances nocives et toxiques, on pourrait imaginer que le juge évolue [vers] les affections biologiques. (…) On pourrait avoir ce type de contentieux et je sais que certains avocats commencent à y réfléchir », estime Sophie Selusi-Subirats auprès de l’Ajis.

« S’il y a une voie à creuser, c’est celle-là », confirme Patrice Adam. Mais encore faut-il que les juges franchissent le pas et que ce « stress » et sa réalité, sa durée, soient établis. « Le Covid a une durée d’incubation extrêmement rapide, de 15 jours. On peut se demander si le préjudice d’anxiété est approprié », répond Stéphane Bloch.

Le Covid-19 comme accident du travail ou maladie professionnelle

Et quid des salariés qui ont été contaminés ou sont décédés du Covid ? Le gouvernement tient à faciliter les choses sur le plan de l’indemnisation. Lundi dernier, il a confirmé la reconnaissance « automatique » du Covid-19 en maladie professionnelle pour éviter les habituelles « procédures complexes de reconnaissance » auprès de la Caisse primaire d’assurance maladie. Mais cette voie sera réservée aux soignants des établissements sanitaires et médico-sociaux ainsi qu’aux personnels non-soignants (mais travaillant en présentiel dans ces structures) ou assurant le transport et l’accompagnement des personnes atteintes du Covid-19. Idem pour les professionnels de santé libéraux.

Pour les non-soignants, un « comité unique de reconnaissance national » sera dédié « pour assurer l’homogénéité du traitement des demandes » et « faciliter la reconnaissance (…) pour les salariés atteints du Covid-19 dans sa forme sévère ». Une manière d’admettre l’expérience de ceux qui, à côté des soignants, ont aussi été en première ligne. Encore faut-il démontrer que la maladie a été contractée à partir du lieu de travail… Pas une mince affaire. Si cette voie permet d’obtenir gain de cause, il sera en tout cas possible ensuite d’attaquer l’employeur pour « faute inexcusable ». ​